Cession / Reprise : la garantie d'actif et de passif

B. Etendue de la garantie

La garantie de passif s'établit lors de la négociation du protocole d'accord sur la vente de la société. Le projet de garantie est d'ailleurs annexé, non signé, au protocole afin d'éviter d'avoir à rediscuter ce point au moment de la vente effective.

La garantie de passif se présente comme un ensemble de déclarations faites par le cédant. On procède selon le mécanisme de l' « entonnoir », du plus général au plus précis. Le cédant déclare, en préambule, qu'à sa connaissance l'ensemble des documents qui ont été remis au repreneur sont sincères, réguliers et vérifiables. Puis, il annonce qu'au jour de la vente, la société ne se trouve pas en état de cessation des paiements et qu'elle est à jour de ses dettes. Sont abordés ensuite des éléments très précis relatifs à certains postes du bilan jugés stratégiques pour la poursuite de l'activité.

La clause de garantie doit être rédigée avec soin car c'est uniquement en fonction de son contenu qu'est appréciée l'étendue de l'engagement pris par le cédant. Le plus souvent, la clause précise quelles catégories de dettes sont visées par la garantie (exemple : dette à l'égard du Trésor Public, de tel ou tel fournisseur, emprunt bancaire…). A défaut de précision, la garantie de passif ne couvre que les dettes en numéraire.

Depuis que des sanctions pénales peuvent être infligées aux sociétés, il convient de prévoir dans la garantie, pour les infractions qui auraient été commises avant la cession et qui ne seraient pas encore définitivement jugées, une clause permettant à l'acquéreur d'être indemnisé par le cédant des conséquences de la diminution de valeur de ses parts ou de ses actions résultant de telles sanctions.

Lorsque la société exerce une activité réglementée, il est recommandé d'étendre la garantie à l'existence et à la validité des agréments et autorisations administratives nécessaires à l'exercice de cette activité.

C. Calcul du montant de la garantie

Le montant de la garantie est calculé en fonction des modalités précisées dans la clause. Il est souvent prévu que ce montant équivaut à la totalité du passif nouveau ou de la baisse d'actif constatée. Rien n'interdit de prévoir que le cédant s'engage à ne prendre en charge qu'une partie du passif nouveau ou de limiter le montant de la garantie à la proportion des parts ou actions cédées en cas de vente partielle.

Dans la plupart des cas, le cédant limite sa garantie à un montant forfaitaire (plafond) correspondant, par exemple, au prix des parts ou actions cédées, ou à un pourcentage de ce prix.

La clause de garantie peut aussi prévoir une franchise, auquel cas le montant de celle-ci vient en déduction des sommes réclamées. Le montant de cette franchise est fonction de la taille de l'entreprise, allant de 7.500 € pour une petite société jusqu'à 200.000 € pour une société qui réalise un chiffre d‘affaires de 35 millions d'euros.