Il est très fréquent aujourd'hui d'insérer dans un contrat de travail, une clause dite de "non concurrence".

Qu'est ce qu'une clause de non-concurrence ?

Dans le domaine du droit social, il s'agit d'une disposition écrite figurant au contrat de travail dont l'objet est d'interdire à un ancien salarié, après son départ de l'entreprise, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente qui porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur.

Dans le cadre du droit commercial, il s'agit d'une clause qui prévoit en cas de rupture du contrat que le cocontractant ne puisse pas exercer une activité concurrente directement ou indirectement à celle de son cocontractant.

Elle est en principe valable mais elle doit répondre à certaines conditions au regard du droit du travail et du droit commercial.

Conditions quant à la validité de la clause au regard du droit du travail (L120-2 du code du travail)

La clause de non concurrence s'applique en cas de rupture du contrat de travail, quelle que soit la cause de la rupture (licenciement, démission, retraite, rupture durant la période d'essai…) et même si le salarié est dans l'impossibilité d'avoir une activité concurrentielle.

Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions.
En cas de dispense de préavis, elle s'applique dès le départ du salarié de l'entreprise.
La clause de non concurrence peut concerner tous les types de contrats tels les CDI, CDD, contrat de qualification ou contrat d'apprentissage.

Que doit mentionner la clause ?

• La clause doit prévoir expressément la personne visée par  l'obligation de non-concurrence.

La clause est transmissible à l'ayant cause (soit la personne ayant acquis un droit d'une autre personne) du débiteur de l'obligation de non-concurrence soit de façon exprès ou tacite (le consentement tacite résultera de la connaissance de l'obligation).

• Pour être valable, la clause doit être limitée dans l'espace, dans le temps, être nécessaire à la protection de l'entreprise.

La clause ne doit pas mettre le débiteur (le salarié) dans l'impossibilité absolue d'exercer une activité conforme à sa formation professionnelle.

• Il faut une contrepartie financière, condition supplémentaire exigée par le juge.

S'il n'y a pas de contrepartie financière ou que celle-ci est dérisoire, la clause sera nulle et même si la contrepartie est prévue dans le contrat, le non paiement entraînera la libération du salarié de ses obligations. 

Un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation daté du 7 mars 2007 a apporté des précisions quant aux modalités de paiement de l'indemnité. 

En effet, le but de celle-ci doit véritablement être de compenser les limites imposées par la clauses de non concurrence lors de la recherche d'un nouvel emploi.

De ce fait, le paiement de l'indemnité doit nécessairement intervenir après le licenciement. 

La Cour condamne de fait la pratique qui consistait pour les employeurs à verser chaque mois au salaire un pourcentage au titre de l'indemnité de non-concurrence.

Il faut donc être très prudent sur l'édiction de la clause, le juge vérifiera avec la plus grande sévérité la clause de non-concurrence.

La clause de non-concurrence ne se retrouve pas uniquement dans les contrats de travail.

Elle se rencontre également dans certains contrats commerciaux. 

La validité d'une telle clause doit s'apprécier au regard des règles organisant le droit des pratiques concurrentielles.

Pratiques anticoncurrentielles

Il s'agit de pratiques faites par les entreprises pour fausser la concurrence entre elles, porter atteinte au marché.

- La clause doit être limitée dans le temps et dans l'espace.
- La clause ne doit pas être excessive, disproportionnée au regard de l'économie du contrat (c'est-à-dire de l'importance du contrat).
- La clause n'est licite que si elle est accessoire au contrat principal, elle n'est licite que si elle est par exemple conclue dans contrat de cession car elle permet au cessionnaire d'être protéger contre la concurrence du cédant mais elle sera illicite si elle est insérée dans un contrat entre plusieurs entrepreneurs visant à leur interdire mutuellement de se faire concurrence.

Sanction en cas de non-respect de ces conditions

Deux sanctions possibles :
     - Nullité de la clause
     - Réduction de la clause (le juge, plutôt que de prononcer la nullité, rééquilibrera la clause).

Source : l'équipe rédactionnelle de Comptanoo